慈善法导读（二）关于慈善组织成立及日常运作的若干规定

　　詹成付

　　按照《中华人民共和国慈善法》（以下简称慈善法）的规定，所谓慈善组织，是指依法成立、符合慈善法的规定，以面向社会开展慈善活动为宗旨的非营利性组织。理解和把握慈善组织的内涵和外延关键要掌握以下三点：一是公益性。慈善组织是公益性组织。它不以特定私人利益作为组织目的，而是以奉献社会、服务大众、增进社会不特定公众利益为使命。二是非营利性。慈善组织是非营利性组织。什么是非营利性组织？虽然慈善法没有给出明确的界定，但《中华人民共和国企业所得税法实施条例》第八十四条对非营利组织的属性作出描述，可以参照着理解：“企业所得税法第二十六条第（四）项所称符合条件的非营利性组织，是指同时符合以下条件的组织：（一）依法履行非营利组织登记手续；（二）从事公益性或者非营利性活动；（三）取得的收入除用于与该组织有关的、合理的支出外，全部用于登记核定或者章程规定的公益性或者非营利性事业；（四）财产及其孳息不用于分配；（五）按照登记核定或者章程规定，该组织注销后的剩余财产用于公益性或者非营利性目的，或者由登记管理机关转赠给与该组织性质、宗旨相同的组织，并向社会公告；（六）投入人对投入该组织的财产不保留或者享有任何财产权利；（七）工作人员工资福利开支控制在规定的比例内，不变相分配该组织的财产。前款规定的非营利组织的认定管理办法由国务院财政、税务主管部门会同国务院有关部门制定。”三是社会组织性。慈善组织是有一定组织形式的社会组织。慈善组织可以采取基金会、社会团体、社会服务机构等组织形式，必须有负责人、有合法的组织章程，有决策执行监督机构等。公益性、非营利性、社会组织性三者缺一不可、有机统一，把慈善组织与政府组织、经济组织、事业单位、人民团体、群团组织等区别开来，也把慈善组织与基金会、社会团体、社会服务机构等社会组织的关系说清楚了。慈善组织不是与基金会、社会团体、社会服务机构并列的第四种社会组织形式，基金会、社会团体、社会服务机构这三种组织形式中的任何一种组织形式都可以成为慈善组织，慈善组织只是其组织属性。

　　慈善组织是开展慈善活动、发展慈善事业最主要的主体,是推动其他慈善主体良性互动的重要桥梁纽带。为什么要这样讲？总结当代慈善事业的发展经验，我们可以发现一个普遍现象，即理想而高效的慈善事业，离不开慈善组织、捐赠人、志愿者、受益人、政府部门这五类主体的良性互动。惟其如此，丰富的慈善资源、及时透明的慈善信息、规模适宜的慈善组织、规范的慈善监管制度、完善的慈善扶持政策、健康的慈善文化，才能逐步发育成长壮大。在这五类主体中，慈善组织以其有效链接其他慈善主体而不可替代：在捐赠关系中离不开慈善组织（捐赠人也可以向自然人捐赠，但税收优惠没有保障）；在志愿服务中离不开慈善组织（志愿者也可以直接向自然人提供服务，但风险化解没有保障）；在以受益人为中心的救助关系中离不开慈善组织；在政府及其部门对慈善领域的重点监管工作中也离不开慈善组织。可以说，把握住了慈善法对慈善组织的规定性，对理解各类慈善关系能够起到纲举目张的作用。在我国慈善法中，立法者把慈善组织的规定性作为第二章，安排在第一章（总则）之后，足见慈善组织在该法整体布局中的重要性。

　　第二章（慈善组织）共有13个条文（第八条至第二十条）。慈善法实施以来的实践证明，这些条文的规定性是有效管用的。这次全国人大常委会主要作了三个方面的修改完善：

　　一是将第十条“本法公布前已经设立的基金会、社会团体、社会服务机构等非营利性组织，可以向其登记的民政部门申请认定为慈善组织，民政部门应当自受理申请之日起二十日内作出决定。符合慈善组织条件的，予以认定并向社会公告；不符合慈善组织条件的，不予认定并书面说明理由”修改为：“已经设立的基金会、社会团体、社会服务机构等非营利性组织，可以向办理其登记的民政部门申请认定为慈善组织，民政部门应当自受理申请之日起二十日内作出决定。符合慈善组织条件的，予以认定并向社会公告；不符合慈善组织条件的，不予认定并书面说明理由。”这里，删去了“本法公布前”5个字；将“可以向其登记”修改成“可以向办理其登记”。

　　二是将第十三条“慈善组织应当每年向其登记的民政部门报送年度工作报告和财务会计报告。报告应当包括年度开展募捐和接受捐赠情况、慈善财产的管理使用情况、慈善项目实施情况以及慈善组织工作人员的工资福利情况”修改成：“慈善组织应当每年向办理其登记的民政部门报送年度工作报告和财务会计报告。报告应当包括年度开展募捐和接受捐赠、慈善财产的管理使用、慈善项目实施、募捐成本、慈善组织工作人员工资福利以及与境外组织或者个人开展合作等情况。”这里将“向其登记”修改成了“向办理其登记”；在慈善组织的年度报告内容中，增加了“募捐成本”和“与境外组织或者个人开展合作”这两方面的情况。

　　三是在第十八条第二款、第三款中的“民政部门”前增加“办理其登记的”；在第十八条第四款的“其登记的民政部门”前增加“办理”。

　　第二章对慈善组织进行了多方面规定，涉及慈善组织的含义、慈善组织条件、慈善组织登记认定及受理时限、慈善组织章程、慈善组织内部治理制度、慈善组织年度报告制度、慈善组织行为、慈善组织负责人负面清单、慈善组织终止和清算、慈善组织行业自律等等，可以说涉及慈善组织从“出生”（登记认定）到“死亡”（终止清算）的全生命周期。建议从以下两个维度把握第二章对慈善组织的规定性，这样可以起到从总体上理解第二章精神的效果。

　　一个维度是慈善组织的成立要依法，这一点非常重要。慈善法强调慈善组织首先要“依法成立、符合本法规定”（第八条），“禁止任何组织或者个人假借慈善名义或者假冒慈善组织开展募捐活动，骗取财产”（第三十三条），为此，慈善法在明确了慈善组织的性质、组织形式、条件后，特别强调了以下三个方面的内容：一是强调要办理合法登记和认定事宜。新设立慈善组织，要向县级以上民政部门申请登记；已经设立的基金会、社会团体、社会服务机构如果想要成为慈善组织的可以向办理其登记的民政部门申请认定，否则，就不能以慈善组织名义开展活动。二是强调要有合法的章程。章程是组织的基本纲领和行动准则，在一定时期内稳定发挥作用，如需更改或修订，要履行特定的程序和手续。慈善法第九条关于慈善组织七项条件中“有组织章程”是其一，第十一条还专门用整整一条的篇幅来具体规定章程要载明的十方面事项，可见章程在慈善组织成立时的重要性。实践中，不管是新成立的慈善组织，还是认定的慈善组织，章程不合法或过不了关，慈善组织都难以成立。三是强调负责人要符合法律法规要求。负责人一般是指在慈善组织中担任秘书长以上职务的人员，具体包括在基金会中担任理事长、副理事长、秘书长，社会团体中担任理事长（会长）、副理事长（副会长）、秘书长，社会服务机构中担任理事长、副理事长、执行机构负责人（如院长、校长、所长、主任等）职务的人员。对于负责人，相关法律法规已有规定，基金会的负责人必须依照章程规定的程序，从理事中选举产生，法定代表人必须由理事长担任。基金会的理事长、副理事长和秘书长均不得由现职国家工作人员兼任。基金会的法定代表人不得同时担任其他组织的法定代表人。社会团体的法定代表人，不得同时担任其他社会团体的法定代表人。考虑慈善组织负责人的个人信誉、工作能力直接影响到慈善组织的健康发展，慈善法第十六条专门开出了四个方面的负面清单：有下列情形之一的，不得担任慈善组织的负责人：（一）无民事行为能力或者限制民事行为能力的；（二）因故意犯罪被判处刑罚，自刑罚执行完毕之日起未逾五年的；（三）在被吊销登记证书或者被取缔的组织担任负责人，自该组织被吊销登记证书或者被取缔之日起未逾五年的；（四）法律、行政法规规定的其他情形。慈善法实施以来的实践证明，开出负面清单很有必要。

　　另一个维度是慈善组织的日常运作要规范。怎么规范、如何做到规范？慈善法明确指出了有关路径和方法。一是要严格内部治理，建立健全以章程为核心的内部治理结构，明确决策、执行、监督等方面的职责权限（第十一条、第十二条）；二是要加强行业自律（第十九条）；三是要接受政府部门监督。接受会计监督制度（第十二条），接受登记管理机关监督（第十三条）；四是要接受社会监督（第十三条、第十四条，以及第九章）。五是要守住“两条底线”：慈善组织的发起人、主要捐赠人以及管理人员，不得利用其关联关系损害慈善组织、受益人的利益和社会公共利益（第十四条）；慈善组织不得从事、资助危害国家安全和社会公共利益的活动，不得接受附加违反法律法规和违背社会公德条件的捐赠，不得对受益人附加违反法律法规和违背社会公德的条件（第十五条）。六是慈善组织该终止时就要终止，但一定要清算，不能成为“僵尸型”社会组织（第十八条）。可以看出，慈善组织日常运作要规范的要求，是慈善组织合法性、公益性、非营利性等属性的具体体现，也是法律第一章（总则）的展开，体现了法律逻辑的严密性。需要注意的是，在慈善法后续的章节条文中还有许多规定涉及慈善组织的日常运作，我们要一并遵照执行。

　　（作者系第十四届全国人大代表、全国人大社会建设委员会委员）